勞動關系的确定對(duì)勞動者而言有極爲重要的意義。這(zhè)意味着勞動者可以因此享受到(dào)勞動法的保護。與一般的法律保護不同，勞動法實行的是傾斜保護，簡單來(lái)說，就是給勞動者更多權利和(hé)要求雇主承擔更多的義務。

其中，尤其突出的是國家在勞動法中以一隻“看(kàn)得見的手”出現(xiàn)，直接對(duì)勞動條件、勞動報(bào)酬、勞動時(shí)間等勞動标準作(zuò)了(le)明(míng)确的規定。例如，近日出台的“上(shàng)海市最低(dī)工(gōng)資，每月不得低(dī)于690元，小(xiǎo)時(shí)工(gōng)每小(xiǎo)時(shí)不得低(dī)于6元的規定。”這(zhè)樣的規定，爲勞動者的保護劃定了(le)底線，雇主隻能(néng)支付高(gāo)于最低(dī)工(gōng)資的報(bào)酬，而不能(néng)低(dī)于它，否則，國家将予以制裁。

而如果勞動者不被認定爲勞動關系中的勞動者，将得不到(dào)勞動法的保護。現(xiàn)實中存在大(dà)量勞動者本身實際上(shàng)屬于勞動法中定義的“勞動者”的範疇，但(dàn)由于沒有簽訂勞動合同，而難以證明(míng)自(zì)己的身份，主張自(zì)己的權利，因此得不到(dào)勞動法的保護。

正是爲了(le)解決這(zhè)一社會(huì)現(xiàn)狀，規範用(yòng)人單位用(yòng)工(gōng)行爲，保護勞動者合法權益，促進社會(huì)穩定，勞動部出台了(le)《關于确立勞動關系有關事(shì)項的通知(zhī)》（以下(xià)簡稱《通知(zhī)》）。《通知(zhī)》不僅對(duì)勞動關系的認定作(zuò)了(le)明(míng)确的規定，還對(duì)事(shì)實勞動關系中的無固定期限問題、經濟補償金(jīn)問題、建築行業雇工(gōng)保護及對(duì)勞動關系确認的争議(yì)處理(lǐ)等九大(dà)方面作(zuò)了(le)充分的規定，應當引起廣大(dà)勞動者的重視(shì)，也(yě)應當引起廣大(dà)用(yòng)人單位的足夠重視(shì)。

維權第一步：簽訂勞動合同簽訂勞動合同是勞動者的權利也(yě)是勞動者的義務，我國勞動法特别強調了(le)勞動合同的簽訂。《勞動法》第十六條規定：“勞動合同是勞動者與用(yòng)人單位确立勞動關系、明(míng)确雙方權利和(hé)義務的協議(yì)。建立勞動關系應當訂立勞動合同。”用(yòng)一句簡單的話(huà)說就是“有勞動關系就應當有勞動合同”。

國家之所以在立法中如此強調勞動合同是有道(dào)理(lǐ)的。勞動合同是勞動者維權的第一步，甚至有人說是勞動者的“護身符”。俗話(huà)說“口說無憑”，現(xiàn)實中大(dà)量勞動者吃虧就吃虧在沒有證據。而勞動合同是勞動關系的直接反映，是最有利的證據。“白(bái)紙(zhǐ)黑字”的勞動合同是勞動仲裁、法院做出判決，維護勞動者合法權益的主要憑據之一。

因此，勇敢主張自(zì)己的權利，要求用(yòng)人單位與自(zì)己簽訂勞動合同，是勞動者維護自(zì)身權益的第一步，也(yě)是最重要的一步。

确立勞動關系的三大(dà)标準勞動者如果已經簽訂了(le)勞動合同當然好(hǎo)了(le)，但(dàn)如果沒有簽訂勞動合同，勞動關系如何認定呢(ne)？主要參考以下(xià)三個标準：（一）用(yòng)人單位和(hé)勞動者符合法律、法規規定的主體資格。

（二）用(yòng)人單位依法制定的各項勞動規章制度适用(yòng)于勞動者，勞動者受用(yòng)人單位的勞動管理(lǐ)，從(cóng)事(shì)用(yòng)人單位安排的有報(bào)酬的勞動。

（三）勞動者提供的勞動是用(yòng)人單位業務的組成部分。

這(zhè)三條标準實際包括對(duì)“用(yòng)人單位”、“勞動行爲”、“勞動者”三方面的考察。“用(yòng)人單位”必須是我國勞動法中的“企業、個體經濟組織等”。而“勞動行爲”是勞動者在用(yòng)人單位的管理(lǐ)下(xià)，從(cóng)事(shì)具體勞動，并獲得報(bào)酬的過程。“勞動者”同樣必須具備合法的資格。

注意收集以下(xià)證據如果勞動者發現(xiàn)用(yòng)人單位沒有與自(zì)己簽訂勞動合同的，就要注意收集以下(xià)證據了(le)，以備不時(shí)之需。

（一）工(gōng)資支付憑證或記錄（職工(gōng)工(gōng)資發放(fàng)花(huā)名冊）、繳納各項社會(huì)保險費的記錄。

（二）用(yòng)人單位向勞動者發放(fàng)的“工(gōng)作(zuò)證”、“服務證”等能(néng)夠證明(míng)身份的證件。

（三）勞動者填寫的用(yòng)人單位招工(gōng)招聘“登記表”、“報(bào)名表”等招用(yòng)記錄。

（四）考勤記錄。

（五）其他(tā)勞動者的證言等。歸納來(lái)說，勞動者就是要注意收集自(zì)己的收入憑證、與用(yòng)人單位有關的身份證明(míng)、用(yòng)人單位的招工(gōng)材料、用(yòng)人單位對(duì)勞動者實施管理(lǐ)的證明(míng)、其他(tā)可以作(zuò)爲旁證的證明(míng)。需要特别說明(míng)的，用(yòng)人單位的報(bào)銷憑證等、因公傳遞的電子郵件等也(yě)屬于有效證據。總之一句話(huà)，能(néng)證明(míng)自(zì)己在用(yòng)人單位工(gōng)作(zuò)過的各種東西。

确立勞動關系的應支付經濟補償金(jīn)

用(yòng)人單位提出終止勞動關系的，應當按照勞動者在本單位工(gōng)作(zuò)年限每滿一年支付一個月工(gōng)資的經濟補償金(jīn)。

用(yòng)人單位的舉證責任倒置在具體訴訟中，勞動者還可以要求用(yòng)人單位提供部分的證據。由于勞動者與用(yòng)人單位之間不平等地位，用(yòng)人單位掌握大(dà)量信息，存在舉證的困難。法律賦予了(le)勞動者更多權利。

用(yòng)人單位需承擔的舉證責任包括：

1、報(bào)酬收入的憑證。如，工(gōng)資支付憑證或記錄（職工(gōng)工(gōng)資發放(fàng)花(huā)名冊）、繳納各項社會(huì)保險費的記錄等。

2、招聘用(yòng)工(gōng)的憑證。如，勞動者填寫的用(yòng)人單位招工(gōng)招聘“登記表”、“報(bào)名表”等招用(yòng)記錄等。

3、日常管理(lǐ)的憑證。如，考勤記錄等。

事(shì)實勞動關系的任何一方均可提出解除應當簽訂勞動合同而未簽訂勞動合同的，符合勞動關系的特征的，用(yòng)人單位首先應當與勞動者補簽勞動合同。

勞動合同期限由雙方協商确定。

對(duì)勞動合同期限雙方協商不能(néng)達成一緻的。任何一方均可提出終止勞動關系。

事(shì)實勞動關系勞動者可提出簽訂無固定期限勞動合同

在事(shì)實勞動關系雙方協商簽訂勞動關系的過程中，勞動者提出簽訂無固定期限勞動合同的，且符合法律規定的簽訂條件的，用(yòng)人單位與勞動者應當訂立無固定期限勞動合同。

建築企業發包方需承擔用(yòng)人單位義務建築施工(gōng)、礦山企業轉包項目時(shí)，有義務選擇具備用(yòng)工(gōng)主體資格的組織，并對(duì)該轉包的用(yòng)工(gōng)主體承擔連帶責任。

用(yòng)人單位将工(gōng)程（業務）或經營權發包給不具備用(yòng)工(gōng)主體資格的組織或自(zì)然人，對(duì)該組織或自(zì)然人招用(yòng)的勞動者，由具備用(yòng)工(gōng)主體資格的發包方承擔用(yòng)工(gōng)主體責任。

勞動者可就勞動關系的确立提起勞動仲裁勞動者與用(yòng)人單位就是否存在勞動關系引發争議(yì)的，可以向有管轄權的勞動争議(yì)仲裁委員會(huì)申請(qǐng)仲裁。

勞動法上(shàng)的勞動關系是指用(yòng)人單位向勞動者給付勞動報(bào)酬，由勞動者提供職業性勞動所形成的法律關系。依照勞社部發 〔2005〕 12号關于确立勞動關系有關事(shì)項的通知(zhī)，用(yòng)人單位招用(yòng)勞動者未訂立書面勞動合同，一般認爲同時(shí)具備以下(xià)三種情形的，則勞動關系成立： （一）用(yòng)人單位和(hé)勞動者符合法律、法規規定的主體資格； （二）用(yòng)人單位依法制定的各項勞動規章制度适用(yòng)于勞動者，勞動者受用(yòng)人單位的勞動管理(lǐ)，從(cóng)事(shì)用(yòng)人單位安排的有報(bào)酬的勞動； （三）勞動者提供的勞動是用(yòng)人單位業務的組成部分。

實踐中，不少形式上(shàng)符合勞動關系的特征，但(dàn)實際并非勞動關系的法律關系，也(yě)往往按照勞動關系的标準進行規制，導緻當事(shì)人擔責不當。如何避免此類情況的發生，認定勞動關系應當根據哪些(xiē)标準進行判斷？下(xià)面結合實際案例分别予以探讨。

案情形形式式的勞動争議(yì)

案例一：當事(shì)人謝(xiè)某的妻子秦某系外(wài)省市來(lái)滬從(cóng)業人員，在某浴室擔任按摩技師，浴室包吃包住，秦某與浴室按每筆(bǐ)按摩費用(yòng)六四分成，後秦某在該浴室猝死。謝(xiè)某申請(qǐng)仲裁，要求确認秦某和(hé)該浴室之間存在勞動關系。該仲裁委員會(huì)和(hé)原審法院均支持了(le)謝(xiè)某的請(qǐng)求。該浴室不服，提起上(shàng)訴。

二審法院仔細審查後改判确認雙方之間不存在勞動關系。其中主要原因在于雙方之間的關系相當松散，維系二者的僅僅是對(duì)于按摩費的分成而不反映任何人身隸屬方面的特征。

案例二：高(gāo)某與某駕駛員培訓部簽訂了(le)一份合作(zuò)培訓協議(yì)，由高(gāo)某出資購買一輛小(xiǎo)型教練車，登記在培訓部名下(xià)，高(gāo)某自(zì)主開(kāi)設汽車駕駛員培訓班，向培訓部支付進場費，其他(tā)費用(yòng)由高(gāo)某向培訓部繳納後再由培訓部向相關部門(mén)繳納。高(gāo)某向學員收取培訓費，在向培訓部支付進場費等約定的費用(yòng)後剩餘款歸高(gāo)某所有，用(yòng)于所開(kāi)設培訓班的經營管理(lǐ)，并自(zì)負盈虧。後高(gāo)某要求培訓部爲其補繳雙方關系持續期間的社會(huì)保險費。

一審法院認定，雙方之間系勞動關系，遂依法判令駕駛員培訓部爲高(gāo)某繳納社會(huì)保險。二審法院依照雙方之間的權利義務關系内容，認定雙方之間的關系爲合作(zuò)關系，改判駁回高(gāo)某要求培訓部繳納社會(huì)保險費的請(qǐng)求。

案例三： 2008年9月，劉某經家政服務公司介紹至某公司法定代表人張某家中做鐘(zhōng)點工(gōng)，劉某與該公司簽訂了(le)勞動合同，約定其擔任張某生活秘書一年以及相應工(gōng)資。 2008年12月該公司與劉某結算(suàn)工(gōng)資，另行支付劉某解除勞動合同經濟補償金(jīn)。後劉某要求該公司支付其工(gōng)作(zuò)期間的社會(huì)保險費。

一審法院認爲該公司另行支付劉某解除勞動合同經濟補償金(jīn)，說明(míng)雙方系協商解除勞動關系，遂判決支持劉某的請(qǐng)求。二審法院經審理(lǐ)後認爲，雙方之間實質是勞務雇傭法律關系，而非勞動關系。鑒于某公司未提出上(shàng)訴，遂維持了(le)原審判決。

勞動關系認定規則分析

上(shàng)述案件的共同特點是，當事(shì)人之間的法律關系在形式或者外(wài)觀上(shàng)符合某些(xiē)勞動關系的特征，但(dàn)本質上(shàng)存在較大(dà)差異，因此有必要厘清勞動關系的各要素，準确界定勞動關系，以體現(xiàn)勞動關系的本質特征。

在案例一中，秦某與浴室之間的權利義務關系之所以最初被認定爲勞動關系，其原因主要有以下(xià)兩點：一是僅重視(shì)表面特征而忽視(shì)了(le)本質特征。勞社部發 〔2005〕 12号文(wén)的規定僅是原則性規定，如果在實際運用(yòng)時(shí)，僅僅習慣于就當事(shì)人權利義務表面所體現(xiàn)的事(shì)實特征進行對(duì)比，忽略了(le)勞動關系作(zuò)爲當事(shì)人雙方以交換爲目的建立給付關系的本質特征，容易導緻認定勞動關系明(míng)顯缺乏合理(lǐ)性。

當然，秦某與浴室之間的權利義務關系本身也(yě)存在着一定的複雜(zá)性，即表象爲勞動關系，實質是民事(shì)雇傭關系。民事(shì)雇傭關系、勞動關系兩者構成要件存在着密切關聯性。勞動關系是由民事(shì)雇傭關系發展而來(lái)，雇傭關系是樹根，勞動關系是樹枝，并非兩棵大(dà)樹的關系。但(dàn)是兩者還是具有較大(dà)差别。雇傭關系中，勞動者隻是服從(cóng)合同約定，而不是合同相對(duì)方随時(shí)提出的要求，具有相對(duì)服從(cóng)性；勞動者以自(zì)己的技能(néng)獨立完成工(gōng)作(zuò)，具有相對(duì)獨立性；勞動者不以爲合同相對(duì)方長期工(gōng)作(zuò)爲目标，合同相對(duì)方不負擔更多的照顧、保護義務。而勞動關系中，勞動者接受管理(lǐ)、服從(cóng)指揮，具有從(cóng)屬性；對(duì)用(yòng)人單位在人身、經濟方面有依賴，具有依附性；勞動者專門(mén)爲特定的用(yòng)人單位服務，具有職業性；用(yòng)人單位不得随意終止解除，如女職工(gōng)懷孕，則工(gōng)資續付，具有繼續性。

從(cóng)秦某與浴室之間的權利義務關系分析，秦某在浴室開(kāi)放(fàng)時(shí)間到(dào)浴室上(shàng)班，其勞動報(bào)酬亦由浴室按月支付的，但(dàn)是雙方之間的關系相當松散，秦某隻是利用(yòng)浴室的資源，浴室也(yě)是按照比例分成支付報(bào)酬。秦某與秦某浴室之間的權利義務關系中職業性、從(cóng)屬性特征均不明(míng)顯，特别是秦某的勞動給付行爲未受到(dào)浴室支配，這(zhè)是區(qū)别于勞動關系的根本特征。

案例二中認定勞動關系失當的原因主要在于對(duì)勞動關系的構成要件缺乏完整系統的了(le)解，隻是從(cóng)隻言片語、部分事(shì)實中機械套用(yòng)勞社部發〔2005〕 12号文(wén)的規定。

勞動關系的本質特征可以概括爲：一是雙方都有建立勞動關系的主體資格，二是雙方建立勞動關系的原因和(hé)目的隻是爲了(le)實現(xiàn)交換 （财産屬性），三是勞動者一方向特定雇主提供勞動，雇主在規定的時(shí)間内可以排他(tā)性命令、使用(yòng)勞動者 （人身屬性），四是雇主對(duì)雇員有保護義務，雇員對(duì)雇主有忠誠義務。在案例二中，雖然雙方都符合建立勞動關系的主體資格，但(dàn)是高(gāo)某來(lái)汽車培訓部的目的是利用(yòng)培訓部平台，行個人進行駕駛員培訓之實，牟取利益，規避法律。這(zhè)與一般勞動者提供自(zì)己的勞動、雇主支付對(duì)價有區(qū)别的。并且，如果是勞動關系，勞動者具體做什(shén)麽、如何做須聽從(cóng)雇主的指揮，而高(gāo)某平時(shí)工(gōng)作(zuò)都是由自(zì)己決定。因此，從(cóng)要件特征入手，雙方之間的法律關系不具備勞動關系的本質特征。

從(cóng)認定方法看(kàn)，還需要将當事(shì)人間實際權利義務内容的事(shì)實特征與勞動關系的本質特征進行比對(duì)，在客觀事(shì)實特征的基礎上(shàng)就勞動關系的本質特征深入進行剖析，才能(néng)得出相應的判斷。在案例二中，高(gāo)某出資購買教練車，系自(zì)帶生産工(gōng)具。收取的培訓費，在按約定向汽車培訓部付清進場費等費用(yòng)後剩餘錢(qián)款也(yě)由高(gāo)某支配，這(zhè)與一般由用(yòng)人單位向勞動者發放(fàng)工(gōng)資的情況不同。高(gāo)某還自(zì)主開(kāi)設培訓班，自(zì)主經營管理(lǐ)，平時(shí)與汽車培訓部的關系比較松散，高(gāo)某個人勞動力的支配權亦在其本人，維系雙方的主要是進場費的繳納，因此雙方之間的關系應當被認定爲合作(zuò)關系，不是勞動關系。

在案例三中，某公司與劉某簽訂了(le)勞動合同，雖然劉某實際在該公司法定代表人家中從(cóng)事(shì)家政服務工(gōng)作(zuò)，但(dàn)是可以視(shì)爲該公司對(duì)劉某的工(gōng)作(zuò)崗位安排，與雙方勞動合同中約定的“董事(shì)長生活秘書”的崗位性質，沒有明(míng)顯相悖之處。劉某雖然沒有直接參與該公司的生産經營，但(dàn)是該公司性質屬于私人企業，法定代表人的居所可視(shì)爲其辦公場所的延伸。因此，在雙方當事(shì)人對(duì)于勞動關系的成立均未提出異議(yì)的情況下(xià)，一審法院認爲無需幹預。

但(dàn)是從(cóng)事(shì)實角度上(shàng)分析，劉某在公司法定代表人家中實際從(cóng)事(shì)家政服務，其實質屬于爲私人提供勞動，從(cóng)未參與公司的生産經營活動。劉某與公司之間除了(le)一紙(zhǐ)書面勞動合同外(wài)，并無勞動關系的實質内容。認定勞動關系是注重書面勞動合同的形式還是注重實際履行的權利義務内容？從(cóng)理(lǐ)論上(shàng)看(kàn)，勞動合同屬于實踐性合同，而實踐性合同大(dà)多非要式合同，一紙(zhǐ)勞動合同本身不具備調整勞動權利義務的功能(néng)，隻是爲了(le)滿足勞動合同法的法律規定而已。從(cóng)實踐上(shàng)看(kàn)，勞動合同法第七條規定，用(yòng)人單位自(zì)用(yòng)工(gōng)之日起即與勞動者建立勞動關系。說明(míng)并非不簽勞動合同，就不能(néng)構成勞動關系。故還是應當注重實際履行的權利義務内容，而不是看(kàn)勞動合同形式。

從(cóng)價值層面上(shàng)衡量，保姆爲私人提供勞動，而公司通過簽訂勞動合同，就此降低(dī)了(le)用(yòng)工(gōng)成本，有侵占公司資源、規避法律之嫌。如果認定雙方存在勞動關系，還可能(néng)導緻加班工(gōng)資、年休假工(gōng)資、産假待遇等糾紛接踵而來(lái)。因此，法院有必要對(duì)此進行幹預，依照雙方法律關系的實質内容認定勞務雇傭關系。

勞動關系認定規則适用(yòng)

1、适用(yòng)主體。認定哪些(xiē)法律關系可以被認定爲勞動關系，首先要解決的是建立勞動關系的主體是什(shén)麽。鑒于勞動關系本身特點，建立勞動關系的主體隻能(néng)是勞動者和(hé)用(yòng)人單位。三個案例中的三名自(zì)然人均超過法定最低(dī)年齡限制，參加勞動的條件符合法律規定；三個公司均經過工(gōng)商部門(mén)登記，合法成立，具有獨立民事(shì)主體資格。此外(wài)，建立勞動關系的主體必須具有合法性。如公司處于籌備階段，或者公司不是合法成立，産生的後果是非法用(yòng)工(gōng)。

2、适用(yòng)标準。一是雙方建立勞動關系的原因和(hé)目的隻能(néng)是爲了(le)實現(xiàn)交換。史尚寬先生認爲， “勞動關系謂以勞動給付爲目的之受雇人與雇傭人間之關系”。這(zhè)一概念強調了(le)勞動力與工(gōng)資形成對(duì)價的結構。從(cóng)市場經濟角度理(lǐ)解，勞動關系是基于資本購買特定勞動力的交換關系。勞動者提供勞動，用(yòng)人單位支付對(duì)價，這(zhè)是構成勞動關系的基本特征。如前述案例二中，高(gāo)某作(zuò)爲教練員确實提供了(le)勞動，但(dàn)是汽車培訓部并不向高(gāo)某支付對(duì)價，而是由高(gāo)某自(zì)己收取學員費用(yòng)後向培訓部繳納管理(lǐ)費。

二是勞動者一方必須向特定雇主提供勞動，出資購買勞動力的雇主在規定的時(shí)間内可以對(duì)勞動者排他(tā)性使用(yòng)。這(zhè)是勞動關系最本質特征。所謂排他(tā)性使用(yòng)，就是命令、服從(cóng)。雇主向勞動者支付對(duì)價進行交換所要獲取的是對(duì)勞動力支配、使用(yòng)的權利，這(zhè)就是勞動力的人身屬性。三個案例中，秦某的出勤狀态不定，該浴室既不要求秦某遵守上(shàng)班時(shí)間，也(yě)不存在秦某接受浴室管理(lǐ)和(hé)指揮的客觀事(shì)實；高(gāo)某自(zì)主開(kāi)設培訓班，自(zì)主經營管理(lǐ)，自(zì)負經營風(fēng)險；至于劉某，公司對(duì)其完全沒有指揮管理(lǐ)，劉某隻聽從(cóng)公司法定代表人家人的囑咐。

3、适用(yòng)限制。這(zhè)裏讨論的勞動關系認定，始終是指區(qū)别于集體勞動關系的個别勞動關系，并且這(zhè)種個别勞動關系，還是标準勞動關系，即具有長期雇傭、八小(xiǎo)時(shí)全日制勞動、工(gōng)作(zuò)場所固定、嚴格的從(cóng)屬性、一重勞動關系等特征。不包括非标準勞動關系，如非全日制用(yòng)工(gōng)、勞務派遣等。