王榮耀系廣東比達公司員工(gōng)。2008年3月1日，公司向王榮耀發出《參保及加班告知(zhī)書》，就參加社會(huì)保險及延長工(gōng)作(zuò)時(shí)間工(gōng)作(zuò)的問題征詢王榮耀意見，王榮耀選擇不同意參加社會(huì)保險，并簽名确認。

2014年11月28日王榮耀以公司未依法繳納社會(huì)保險費爲由提出解除勞動合同，并

要求公司支付解除勞動合同的經濟補償金(jīn)34550元。仲裁委裁決駁回其請(qǐng)求。

王榮耀不服，認爲公司未依法繳納社會(huì)保險費，其解除勞動合同應當獲得經濟補償金(jīn)，訴至法院。

【一審判決】

一審法院認爲，根據《參保及加班告知(zhī)書》，公司在王榮耀入職時(shí)已就參加社會(huì)保險的問題征詢王榮耀意見，但(dàn)王榮耀選擇不同意參加社會(huì)保險。雖然事(shì)後反悔，但(dàn)王榮耀沒有提供證據證實其已明(míng)确要求公司爲其辦理(lǐ)社會(huì)保險手續及繳納社會(huì)保險費，更沒有證據證實公司在其要求參保後在合理(lǐ)期限内拒絕辦理(lǐ)，現(xiàn)王榮耀以公司不爲其參加社保險爲由解除勞動合同并要求公司支付經濟補償金(jīn)，缺乏理(lǐ)據，本院不予支持。

【員工(gōng)上(shàng)訴】

王榮耀不服原審判決，提起上(shàng)訴，上(shàng)訴理(lǐ)由：公司未參保爲違法行爲，其據此解除勞動合同，符合《中華人民共和(hé)國勞動合同法》第三十八條、第四十六條以及第四十七條的規定，依法應當獲得解除勞動合同的經濟補償。

【二審判決】

二審法院經審理(lǐ)認爲，2008年3月1日，王榮耀于《參保及加班告知(zhī)書》中，選擇不同意公司爲其參加社保。王榮耀在職期間，公司未爲王榮耀參加社保，但(dàn)王榮耀未提供證據證實其提起仲裁之前已向公司表達其需要參加社保的意願，亦未證實存在其明(míng)确向公司作(zuò)出要求補繳社保的意思表示後，公司在合理(lǐ)期限内仍未爲其補繳社保的事(shì)實。

因此，王榮耀在職期間明(míng)确不參加社會(huì)保險的确認，其再以公司未爲其參加社保要求解除勞動合同并要求公司支付解除勞動關系經濟補償沒有理(lǐ)據，原審不予支持正确。

【申請(qǐng)再審】

王榮耀仍不服，向廣東高(gāo)院申請(qǐng)再審稱：爲職工(gōng)按時(shí)足額繳納社會(huì)保險是用(yòng)人單位的法定義務。公司長年未購買社會(huì)保險存在違法，王榮耀據此解除勞動合同，應當獲得經濟補償。

【高(gāo)院裁定】

廣東高(gāo)院經審查後于2015年12月14日做出再審裁定。

廣東高(gāo)院認爲，根據王榮耀于2008年3月1日簽訂的《參保及加班告知(zhī)書》顯示，王榮耀在入職時(shí)即選擇不同意公司爲其參加社會(huì)保險。公司未爲其購買社會(huì)保險系出于王榮耀在上(shàng)述告知(zhī)書中明(míng)确不參加社會(huì)保險的确認。

現(xiàn)王榮耀事(shì)後反悔，但(dàn)未提供證據證實其提起仲裁之前已向公司表達其需要參加社保的意願，亦未證實存在其明(míng)确向公司作(zuò)出要求補繳社保的意思表示後，公司在合理(lǐ)期限内仍未爲其補繳社保的事(shì)實。

根據《最高(gāo)人民法院關于民事(shì)訴訟證據的若幹規定》第二條“當事(shì)人對(duì)自(zì)己提出的訴訟請(qǐng)求所依據的事(shì)實或者反駁對(duì)方訴訟請(qǐng)求所依據的事(shì)實有責任提供證據加以證明(míng)；沒有證據或者證據不足以證明(míng)當事(shì)人的事(shì)實主張的，由負有舉證責任的當事(shì)人承擔不利後果”之規定，一、二審法院對(duì)王榮耀訴請(qǐng)公司因未爲其購買社會(huì)保險而支付解除勞動合同的經濟補償金(jīn)34550元不予支持并無不當。

【實務分析】

《勞動合同法》第三十八條規定，用(yòng)人單位有下(xià)列情形之一的，勞動者可以解除勞動合同：（三）未依法爲勞動者繳納社會(huì)保險費的；第四十六條規定，有下(xià)列情形之一的，用(yòng)人單位應當向勞動者支付經濟補償：（一）勞動者依照本法第三十八條規定解除勞動合同的；

根據上(shàng)述規定，公司未依法繳納社會(huì)保險費，員工(gōng)可以提出解除勞動合同并主張經濟補償金(jīn)。

但(dàn)是，如果是員工(gōng)自(zì)己要求公司不繳納社會(huì)保險費，在公司未繳納社會(huì)保險費後，員工(gōng)事(shì)後反悔，主張解除勞動合同的經濟補償金(jīn)，是否應予支持？

關于這(zhè)種情況的處理(lǐ)，目前司法實踐中有三種處理(lǐ)意見。

一種意見認爲應該支持員工(gōng)主張經濟補償金(jīn)，一種意見認爲員工(gōng)違反誠信原則，不應該支持經濟補償金(jīn)，還有一種意見認爲可以有條件的支持員工(gōng)的請(qǐng)求。分述如下(xià)：

一、以北京爲代表：支持員工(gōng)主張經濟補償

北京市高(gāo)級人民法院、北京市勞動人事(shì)争議(yì)仲裁委員會(huì)《關于審理(lǐ)勞動争議(yì)案件法律适用(yòng)問題的解答(dá)》(2017.04.24)中對(duì)此的解答(dá)：

25、勞動者要求用(yòng)人單位不繳納社會(huì)保險，後又以用(yòng)人單位未繳納社會(huì)保險爲由提出解除勞動合同并主張經濟補償的，應否支持？

依法繳納社會(huì)保險是《勞動法》規定的用(yòng)人單位與勞動者的法定義務，即便是因勞動者要求用(yòng)人單位不爲其繳納社會(huì)保險，勞動者按照《勞動合同法》第三十八條的規定主張經濟補償的，仍應予支持。

二、以江蘇、浙江爲代表：不支持員工(gōng)主張經濟補償

江蘇高(gāo)院《關于審理(lǐ)勞動争議(yì)案件的指導意見》(蘇高(gāo)法審委[2009]47号)認爲不應當支持員工(gōng)解除勞動合同及主張經濟補償：

第十六條因勞動者自(zì)身不願繳納等不可歸責于用(yòng)人單位的原因，導緻用(yòng)人單位未爲其繳納或未足額繳納社會(huì)保險費，或者未參加某項社會(huì)保險險種，勞動者請(qǐng)求解除勞動合同并主張用(yòng)人單位支付經濟補償的，不予支持。

浙江高(gāo)院《關于審理(lǐ)勞動争議(yì)糾紛案件若幹疑難問題的解答(dá)》認爲員工(gōng)可以提出解除勞動合同，但(dàn)不應當支持經濟補償金(jīn)：

十一、勞動者不願意繳納社會(huì)保險費，并書面承諾放(fàng)棄參加社會(huì)保險的法律後果是什(shén)麽？

勞動者不願意繳納社會(huì)保險費，并書面承諾放(fàng)棄參加社會(huì)保險的，該書面承諾無效。勞動者可以此爲由解除勞動合同，但(dàn)要求用(yòng)人單位支付經濟補償金(jīn)的，不予支持。

三、以廣東爲代表：有條件的支持員工(gōng)主張經濟補償

廣東在這(zhè)個問題上(shàng)，處理(lǐ)手法顯然更高(gāo)明(míng)一些(xiē)，既不那麽僵化地适用(yòng)法律，一概支持勞動者主張經濟補償，也(yě)不像江蘇浙江那麽激進，一概不支持勞動者。

廣東高(gāo)院認爲，原則上(shàng)可以支持員工(gōng)解除合同主張經濟補償，鑒于是勞動者同意不繳納社會(huì)保險費，不支持勞動者搞突然襲擊，應給單位一定期限的改正機會(huì)。所以，勞動者在解除前應當向用(yòng)人單位提出繳納要求，用(yòng)人單位在合理(lǐ)期限内拒不辦理(lǐ)（實踐中通常把握30天左右），則支持勞動者解除合同獲得經濟補償。

廣東高(gāo)院《關于審理(lǐ)勞動人事(shì)争議(yì)案件若幹問題的座談會(huì)紀要》(粵高(gāo)法〔2012〕284号)：

25．用(yòng)人單位與勞動者約定無須辦理(lǐ)社會(huì)保險手續或将社會(huì)保險費直接支付給勞動者，勞動者事(shì)後反悔并明(míng)确要求用(yòng)人單位爲其辦理(lǐ)社會(huì)保險手續及繳納社會(huì)保險費的，如用(yòng)人單位在合理(lǐ)期限内拒不辦理(lǐ)，勞動者以此爲由解除勞動合同并請(qǐng)求用(yòng)人單位支付經濟補償，應予支持。

客觀地說，以北京、江浙、廣東爲代表的三種處理(lǐ)意見都沒有絕對(duì)的對(duì)錯，完全是裁判中的價值兼顧與權衡在實務中的體現(xiàn)。